Trong bài viết trước, chúng tôi đã phân tích một điểm sửa đổi đáng chú ý của Luật Đầu tư Việt Nam 2025, có hiệu lực từ ngày 01/03/2026, theo đó nhà đầu tư nước ngoài có thể được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (ERC: Enterprise Registration Certificate) trước khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (IRC: Investment Registration Certificate), và thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam.

Tuy nhiên, ngay cả trong trường hợp này, tại giai đoạn thực hiện thủ tục cấp ERC, nhà đầu tư nước ngoài vẫn phải đáp ứng các điều kiện tiếp cận thị trường áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam. Do đó, vấn đề không chỉ đơn thuần là việc có thể thành lập doanh nghiệp trước khi được cấp IRC, mà điều quan trọng là cần kiểm tra trước các nội dung như lĩnh vực đầu tư, tỷ lệ góp vốn, ngành nghề kinh doanh, cũng như việc có hay không các hạn chế áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài ngay tại giai đoạn thành lập doanh nghiệp.

Theo cơ chế mới, việc cho phép nhà đầu tư được cấp ERC trước, sau đó mới thực hiện thủ tục cấp IRC, sẽ làm thay đổi một phần trình tự thủ tục đầu tư truyền thống. Sự thay đổi này được kỳ vọng mang lại một số lợi ích nhất định, chẳng hạn như rút ngắn thời gian gia nhập thị trường và giúp nhà đầu tư có thể chủ động hơn trong việc chuẩn bị cho hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, đây không phải là một cơ chế hoàn toàn tự do. Theo Nghị định 96/2026/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 31/03/2026, để thực hiện dự án một cách hợp pháp, nhà đầu tư phải hoàn tất thủ tục cấp IRC trong thời hạn 12 tháng kể từ ngày ERC được cấp.

Vậy trong trường hợp đã quá 12 tháng kể từ ngày ERC được cấp nhưng nhà đầu tư vẫn không được cấp IRC thì sẽ được xử lý như thế nào?

Tại thời điểm hiện nay, pháp luật chưa có quy định rõ ràng về cơ chế xử lý trong trường hợp này. Nói cách khác, trong trường hợp dự án đầu tư không được chấp thuận, pháp luật hiện hành chưa làm rõ việc xử lý ERC đã được cấp trước đó sẽ được thực hiện như thế nào.

Cụ thể, hiện chưa rõ doanh nghiệp có cần phải chấm dứt hoạt động kinh doanh, giải thể, hoặc thực hiện thủ tục thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, tổ chức lại doanh nghiệp hay không. Đồng thời, cũng chưa rõ trong trường hợp nhà đầu tư đã thành lập pháp nhân nhưng sau đó không thể hoàn tất thủ tục cấp IRC thì sẽ áp dụng các biện pháp chuyển tiếp như thế nào.

Có thể xem đây là một khoảng trống pháp lý cần lưu ý. Bởi lẽ, mục đích chính của việc thành lập doanh nghiệp theo cơ chế “ERC trước - IRC sau” suy cho cùng vẫn là để doanh nghiệp đó thực hiện dự án đầu tư tương ứng và trở thành chủ thể đứng tên dự án. Nếu không thể được cấp IRC, tính hợp pháp của doanh nghiệp cũng như định hướng hoạt động kinh doanh sau đó có thể trở nên không rõ ràng.

Do đó, mặc dù cơ chế mới mang lại sự thuận tiện đáng kể xét từ góc độ thủ tục và thời gian gia nhập thị trường, nhà đầu tư vẫn cần thận trọng xem xét các rủi ro pháp lý có thể phát sinh trong trường hợp dự án đầu tư không được chấp thuận, thủ tục cấp IRC bị kéo dài, bị từ chối, hoặc không thể hoàn tất trong thời hạn luật định.

Bên cạnh vấn đề nêu trên, mặc dù cơ chế này mang lại sự linh hoạt nhất định trong thực tiễn, nhưng cũng làm phát sinh một vấn đề lớn liên quan đến thành phần hồ sơ nộp. Nguyên nhân chính nằm ở việc các quy định pháp luật có liên quan chưa thực sự thống nhất với nhau.

Cụ thể, theo Luật Doanh nghiệp 2020, đối với doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp cần bao gồm IRC. Trong khi đó, theo Luật Đầu tư 2025, việc thành lập doanh nghiệp được cho phép ngay cả ở giai đoạn chưa được cấp IRC.

Sự không thống nhất này đã dẫn đến một số khó khăn trong thực tiễn ở giai đoạn đầu áp dụng cơ chế mới, chẳng hạn như:

• Cơ quan đăng ký doanh nghiệp lúng túng trong việc tiếp nhận và xử lý hồ sơ.
• Phía doanh nghiệp cũng không thể xác định rõ cần chuẩn bị hồ sơ theo hướng nào.

Trên thực tế, đã có trường hợp mặc dù hồ sơ được nộp trên cơ sở cơ chế cấp ERC trước, nhưng cơ quan tiếp nhận vẫn yêu cầu sửa đổi, bổ sung với lý do hồ sơ chưa bao gồm IRC.

Điều này cho thấy, dù quy định về mặt cơ chế đã được đặt ra, việc triển khai trên thực tế vẫn cần thêm thời gian để đạt được sự thống nhất trong áp dụng.

Nhằm tháo gỡ bất cập đã nêu tại Mục 2 ở trên, ngày 29/04/2026, Bộ Tài chính đã ban hành Công văn số 5427/BTC-DNTN về việc đăng ký thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài. Điểm đáng chú ý của văn bản này là đã làm rõ rằng, đối với hồ sơ đăng ký doanh nghiệp trong trường hợp áp dụng cơ chế mới, không yêu cầu nộp IRC.

Quy định này giúp nhà đầu tư có thể yên tâm hơn khi chuẩn bị hồ sơ theo cơ chế “ERC trước - IRC sau”. Đồng thời, văn bản này cũng được cho là góp phần vào các mục tiêu sau:

• Thống nhất cách hiểu và phương pháp áp dụng giữa các văn bản pháp luật;
• Hình thành cơ sở pháp lý rõ ràng hơn cho doanh nghiệp;
• Thúc đẩy việc triển khai sớm cơ chế mới trong thực tiễn.

Trong thực tiễn hiện nay, đã có một số doanh nghiệp bắt đầu thực hiện việc xin cấp ERC trước. Trong hoạt động tư vấn của chúng tôi, chúng tôi cũng ghi nhận một số nhà đầu tư nước ngoài đã áp dụng cơ chế mới này. Đặc biệt, việc áp dụng được ghi nhận trong các lĩnh vực sau:

• Dịch vụ;
• Thương mại.

Mục đích chính của các nhà đầu tư này là:

• Sớm xác lập hiện diện pháp lý tại Việt Nam;
• Tiến hành chuẩn bị nhân sự và văn phòng;
•  Chuẩn bị sẵn sàng để có thể triển khai dự án ngay sau khi IRC được cấp.

Tuy nhiên, xu hướng này tại thời điểm hiện nay vẫn chưa thể nói là đã phổ biến rộng rãi. Nhiều nhà đầu tư vẫn lựa chọn phương thức truyền thống, tức là xin cấp IRC trước. Nguyên nhân chủ yếu bao gồm:

• Lo ngại rủi ro không thể được cấp IRC trong thời hạn 12 tháng;
• Hoạt động của doanh nghiệp bị hạn chế cho đến khi được cấp IRC;
• Có sự khác biệt trong cách áp dụng giữa các địa phương;
• Nhà đầu tư có xu hướng ưu tiên tính ổn định pháp lý hơn là tốc độ triển khai.

Trường hợp lựa chọn áp dụng cơ chế mới, nhà đầu tư cần đặc biệt lưu ý rằng, dù ERC đã được cấp trước, điều đó không có nghĩa là dự án đầu tư đương nhiên được phép triển khai ngay. Mọi hoạt động đầu tư chỉ được xem là hợp pháp sau khi doanh nghiệp được cấp IRC. Ngoài ra, một điểm quan trọng trong cơ chế này là quy định về điều kiện tiếp cận thị trường áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài. Về nguyên tắc, ngay tại thời điểm nộp hồ sơ đề nghị cấp ERC, nhà đầu tư cũng phải đáp ứng các điều kiện này.

Tuy nhiên, ở giai đoạn đăng ký thành lập doanh nghiệp, cơ quan đăng ký doanh nghiệp sẽ không thực hiện việc thẩm định thực chất, mà chủ yếu xem xét trên cơ sở nội dung cam kết của nhà đầu tư trong hồ sơ đăng ký, theo khoản 3 Công văn 5427/BTC-DNTN.

Nói cách khác, đây là cơ chế “cam kết trước, thẩm định sau”. Việc đánh giá đầy đủ và thực chất sẽ được thực hiện ở giai đoạn tiếp theo, khi nhà đầu tư tiến hành thủ tục cấp IRC. Do đó, nếu trên thực tế nhà đầu tư không đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường, rủi ro này có thể chưa bộc lộ ngay ở giai đoạn ban đầu, mà sẽ phát sinh ở giai đoạn sau, tức là thời điểm thực hiện thủ tục cấp IRC. Hơn nữa, xét từ góc độ thực tiễn, cơ chế mới này còn có thể làm phát sinh một vấn đề quan trọng liên quan đến thời hạn góp vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài.

Cụ thể, theo Thông tư 06/2019/TT-NHNN và thực tiễn áp dụng, doanh nghiệp chỉ có thể mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp (DICA) sau khi được cấp IRC. Đồng thời, đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, việc góp vốn điều lệ từ nước ngoài vào Việt Nam về nguyên tắc phải được thực hiện thông qua DICA theo quy định về quản lý ngoại hối.

Trong khi đó, Luật Doanh nghiệp 2020 yêu cầu thành viên hoặc cổ đông phải hoàn tất việc góp vốn trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày ERC được cấp. Vấn đề đặt ra là, theo cơ chế mới, nhà đầu tư được phép thực hiện thủ tục cấp IRC trong thời hạn tối đa 12 tháng kể từ ngày ERC được cấp, trong khi nghĩa vụ góp đủ vốn điều lệ lại phát sinh trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày thành lập doanh nghiệp. Vì vậy, có thể phát sinh tình huống doanh nghiệp đã phát sinh nghĩa vụ góp vốn theo Luật Doanh nghiệp, nhưng do chưa được cấp IRC nên trên thực tế không thể mở DICA để tiếp nhận khoản vốn góp từ nhà đầu tư nước ngoài.

Do đó, nếu nhà đầu tư không thể hoàn tất thủ tục cấp IRC trong thời hạn 90 ngày nêu trên, doanh nghiệp có thể rơi vào tình trạng chậm góp vốn điều lệ và đối mặt với rủi ro bị xử phạt vi phạm hành chính theo quy định hiện hành.

Theo quan điểm của chúng tôi, cơ chế mới này không phải là một giải pháp chung có thể áp dụng cho mọi trường hợp, mà đúng hơn là một lựa chọn cần được xem xét thận trọng và sử dụng phù hợp tùy theo từng tình huống cụ thể.

Các trường hợp có thể cân nhắc áp dụng bao gồm:

• Nội dung dự án đã tương đối rõ ràng và khả năng được cấp IRC là cao;
• Nhà đầu tư cần sớm xác lập hiện diện pháp lý để chuẩn bị cho hoạt động kinh doanh;
• Nhà đầu tư có kế hoạch rõ ràng để được cấp IRC trong thời hạn 12 tháng.
• Ngược lại, trong các trường hợp sau đây, cần cân nhắc thận trọng trước khi áp dụng:
• Dự án còn nhiều yếu tố chưa chắc chắn;
• Lĩnh vực dự kiến đầu tư có điều kiện phức tạp;
• Việc triển khai phụ thuộc nhiều vào sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền.

Việc cho phép thành lập doanh nghiệp trước khi được cấp IRC là một bước tiến đáng chú ý trong pháp luật đầu tư Việt Nam, thể hiện rõ nỗ lực cải cách và hội nhập quốc tế. Tuy nhiên, đây vẫn là một cơ chế mở có điều kiện, không phải là cơ chế có thể dễ dàng áp dụng trong mọi trường hợp.

Vì vậy, nhà đầu tư cần tiếp cận cơ chế này một cách thận trọng, có định hướng rõ ràng và hiểu đúng các giới hạn pháp lý của mô hình này. Điều đó sẽ giúp hạn chế các rủi ro có thể phát sinh trong quá trình triển khai. Trước khi thực hiện, việc tham khảo ý kiến của tổ chức tư vấn pháp lý là cần thiết nhằm bảo đảm phương án được lựa chọn là phù hợp và hiệu quả tại thời điểm thực hiện.