Công ty Luật BETOHO (BETOHO LAWFIRM) có nhiều kinh nghiệm hỗ trợ thẩm định pháp lý và xử lý các vấn đề pháp luật đất đai trong các giao dịch M&A bất động sản tại Việt Nam do doanh nghiệp, nhà đầu tư nước ngoài thực hiện. Trong đó, việc tự ý thay đổi mục đích sử dụng đất khi chưa được cấp phép hoặc nhận chuyển nhượng/nhận góp vốn đối với bất động sản có mục đích sử dụng trên thực tế khác với mục đích được pháp luật cho phép có thể cấu thành vi phạm pháp luật nghiêm trọng, do đó cần được xem xét một cách thận trọng.

Trong bài viết này, dành cho các cá nhân, tổ chức quan tâm đến M&A bất động sản tại Việt Nam, chúng tôi sẽ giải thích các vấn đề pháp lý và các điểm cần lưu ý trong thực tiễn mà nhà đầu tư cần nắm bắt trước, trên cơ sở các từ khóa quan trọng như “thủ tục thay đổi mục đích sử dụng đất”, “hạn chế về giấy phép trong việc nhận chuyển nhượng bất động sản”, “rủi ro và chế tài đối với vi phạm pháp luật đất đai”, “sự phù hợp với quy hoạch đô thị”, “việc sử dụng đất của người nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài”, v.v.

Tại Việt Nam, việc thay đổi mục đích sử dụng đất (tức là thay đổi loại đất, ví dụ như chuyển từ đất ở sang đất kinh doanh) là một trong những lĩnh vực có rủi ro pháp lý cao trong quá trình đầu tư. Trong những năm gần đây, Thanh tra Chính phủ – cơ quan thanh tra của Chính phủ – đã tiến hành thanh tra trên diện rộng đối với việc chuyển đổi mục đích sử dụng đất trong giai đoạn 2011–2019 và đã chỉ ra nhiều hành vi vi phạm pháp luật tại các dự án phát triển bất động sản lớn ở các khu vực đô thị trọng điểm.

Theo kết quả thanh tra của Thanh tra Chính phủ ngày 27/9/2024 (Văn bản số 359/KT-TTCP), nhiều vi phạm nghiêm trọng đã được chỉ ra; đối với các vụ việc được đánh giá là cần điều tra theo hướng vụ án hình sự, cơ quan thanh tra cũng đã chuyển thông tin đến cơ quan công an.

Căn cứ các báo cáo thanh tra của Chính phủ trong những năm gần đây, trong quá trình thay đổi mục đích sử dụng đất, nhiều hành vi vi phạm pháp luật điển hình như dưới đây đã được phát hiện. Các hành vi này có thể phát triển thành các rủi ro như bị thu hồi dự án, phát sinh rủi ro tài chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự trong tương lai, do đó là các yếu tố rủi ro nghiêm trọng đối với nhà đầu tư đang xem xét nhận chuyển nhượng hoặc phát triển dự án bất động sản.

2.1. Xác định giá đất không đúng quy định

Các trường hợp giá đất dùng làm căn cứ tính tiền sử dụng đất khi thay đổi mục đích sử dụng đất bị xác định thấp hơn một cách không đúng quy định đang xảy ra khá phổ biến. Hành vi này bao gồm việc phê duyệt giá thấp hơn giá thị trường thực tế hoặc cố ý kéo dài thời hạn dự án nhằm làm giảm nghĩa vụ nộp tiền sử dụng đất.

📌 Ví dụ:

Tại Thành phố Hà Nội, tiền sử dụng đất được xác định thấp hơn 57,5 tỷ VND so với mức đã được cơ quan cấp trên phê duyệt, gây thiệt hại cho ngân sách nhà nước.

Tại tỉnh Bình Dương, việc kéo dài thời hạn dự án từ 03 năm lên 05 năm đã làm giảm 1,48 tỷ VND tiền sử dụng đất.

➡️ Các hành vi này làm phát sinh rủi ro thất thoát ngân sách nhà nước, rủi ro quyết định phê duyệt giá đất bị vô hiệu, cũng như rủi ro các cá nhân, tổ chức liên quan bị truy cứu trách nhiệm hành chính hoặc trách nhiệm hình sự.

2.2. Không thực hiện hoặc chậm thực hiện nghĩa vụ tài chính 

Nhiều trường hợp doanh nghiệp chậm nộp hoặc không thực hiện các nghĩa vụ tài chính như tiền sử dụng đất, tiền thuê đất, thuế và các khoản phí, lệ phí liên quan đến việc thay đổi mục đích sử dụng đất đã được ghi nhận.

📌 Ví dụ:

Tại tỉnh Bình Dương, một doanh nghiệp phát triển bất động sản đã nhận chuyển nhượng hơn 64.000 m² đất nhưng vẫn triển khai dự án trong khi chưa hoàn thành các nghĩa vụ pháp lý như nộp tiền sử dụng đất.

➡️ Điều này có thể dẫn đến việc bị tạm dừng cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (LURC), đồng thời phát sinh rủi ro bị tính tiền chậm nộp, bị phạt vi phạm và bị thu hồi đất.

2.3. Vi phạm về thủ tục và hồ sơ

Trong quá trình thay đổi mục đích sử dụng đất, nhiều trường hợp được phê duyệt mà không thực hiện đúng thủ tục cần thiết. Cũng tồn tại các trường hợp chính quyền địa phương phê duyệt việc thay đổi mục đích sử dụng đất vượt quá thẩm quyền hoặc phê duyệt không phù hợp với quy hoạch đô thị.

📌 Ví dụ:

Tại Thành phố Hồ Chí Minh, Phó Chủ tịch Ủy ban nhân dân thành phố đã phê duyệt việc thay đổi mục đích sử dụng đất vượt thẩm quyền.

Tại Thành phố Hà Nội, trái với chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ, hơn 14.000 m² đất đã được chuyển đổi sang mục đích đất ở và 312 căn hộ đã được sử dụng trái phép dưới hình thức cho thuê ngắn hạn hoặc phân lô/bán lại.

➡️ Do việc thẩm định giá đất và các thủ tục cấp phép tiếp theo cũng có thể bị xem là vi phạm theo dây chuyền, bản thân dự án có nguy cơ bị tuyên vô hiệu.

2.4. Không thực hiện đấu thầu, đấu giá công khai

Theo pháp luật đất đai Việt Nam, khi giao đất hoặc cho thuê đất, về nguyên tắc phải thực hiện đấu giá hoặc đấu thầu. Tuy nhiên, trên thực tế, tại nhiều dự án, thủ tục đấu giá đã bị bỏ qua và đất nhà nước được chuyển giao trực tiếp cho doanh nghiệp tư nhân.

📌 Ví dụ:

Tại Thành phố Hà Nội, khu đất có diện tích 23.380 m² trên đường Nguyễn Trãi đã được giao trực tiếp cho doanh nghiệp để phát triển nhà ở mà không thông qua đấu giá và không thực hiện bồi thường.

Tại tỉnh Bình Dương, hơn 64.000 m² đất đã được chuyển nhượng làm đất phát triển nhà ở phân lô mà không thông qua đấu giá; vụ việc này bị chỉ ra là có nguy cơ gây thiệt hại cho Nhà nước khoảng 220 tỷ VND.

➡️ Các hành vi này dẫn đến thiếu minh bạch và thiệt hại tài chính, đồng thời kéo theo rủi ro thủ tục hành chính bị xem xét lại hoặc hợp đồng bị tuyên vô hiệu.

2.5. Huy động vốn và bán trước trái pháp luật

Tình trạng huy động vốn trái pháp luật từ khách hàng hoặc đối tác khi dự án chưa đáp ứng đầy đủ các điều kiện pháp lý, thường được gọi là “bán nhà trên giấy”, cũng xảy ra khá phổ biến.

📌 Ví dụ:

Tại tỉnh Bình Dương, một doanh nghiệp chưa nộp tiền sử dụng đất và chưa có đầy đủ giấy phép pháp lý nhưng đã ký hợp đồng bán nền đất.

Trong một dự án khác, doanh nghiệp đã huy động vốn ngay cả khi chưa có quyền sử dụng đất. Khoản thu này không được ghi nhận trên sổ sách kế toán; cơ quan thanh tra kết luận hành vi này vi phạm pháp luật về kế toán và có khả năng cấu thành tội lừa đảo.

➡️ Các hành vi này có thể phát triển thành các vấn đề pháp lý nghiêm trọng như phát sinh người bị thiệt hại, hợp đồng bị vô hiệu và doanh nghiệp bị truy cứu trách nhiệm hình sự.

Trong hoạt động phát triển bất động sản tại Việt Nam, trường hợp có vi phạm pháp luật đất đai hoặc thiếu sót trong thủ tục cấp phép, hậu quả pháp lý có thể rất nghiêm trọng. Các trách nhiệm pháp lý hoặc thiệt hại liên quan cũng có khả năng lan sang cả nhà đầu tư ngay tình đã mua lại dự án sau đó.

Dưới đây là tổng hợp các rủi ro pháp lý điển hình và hệ quả có thể phát sinh.

3.1. Rủi ro bị thu hồi đất và hủy bỏ dự án

Theo pháp luật đất đai Việt Nam, đối với các trường hợp thay đổi mục đích sử dụng đất trái pháp luật hoặc giao đất không đúng quy định, ví dụ như trường hợp đất được giao mà không thông qua đấu giá, cơ quan có thẩm quyền có thể thu hồi đất mà không bồi thường.

Chẳng hạn, nếu một dự án không thực hiện đúng các thủ tục hợp pháp và trước đây đã nhận đất một cách trái pháp luật, quyết định giao đất đó có thể bị hủy bỏ về sau, dẫn đến rủi ro toàn bộ dự án bị thu hồi hoặc bị hủy bỏ.

Hệ quả là, ngay cả đối với nhà đầu tư nước ngoài đã mua lại dự án sau đó, nhà đầu tư vẫn có thể bị mất quyền sử dụng đất và rơi vào tình trạng không thể thu hồi khoản vốn đã đầu tư.

3.2. Rủi ro bị xử phạt hành chính và truy cứu trách nhiệm hình sự

Trường hợp vận hành dự án mà không thực hiện đầy đủ các thủ tục đất đai chính thức, doanh nghiệp có thể bị áp dụng các chế tài hành chính như phạt tiền, đình chỉ hoạt động, yêu cầu nộp bổ sung các nghĩa vụ tài chính, v.v. Tùy theo mức độ nghiêm trọng của hành vi vi phạm, doanh nghiệp hoặc các cá nhân liên quan cũng có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự.

Trên thực tế, đã có các trường hợp cơ quan thanh tra của Chính phủ chuyển hồ sơ vụ việc vi phạm sang Bộ Công an để điều tra hình sự, ví dụ như các vụ việc có dấu hiệu cấu thành tội lừa đảo trong hoạt động kinh doanh bất động sản trái pháp luật.

3.3. Rủi ro phải khắc phục nghĩa vụ tài chính và bồi thường thiệt hại

Doanh nghiệp vi phạm có thể bị yêu cầu thực hiện các biện pháp khắc phục thiệt hại dưới các hình thức như sau:

• Nộp bổ sung tiền sử dụng đất còn thiếu, bao gồm cả tiền phạt hoặc tiền chậm nộp;
• Hoàn trả khoản thiệt hại đã phát sinh cho Nhà nước, ví dụ như khoản chênh lệch do được áp dụng ưu đãi không đúng quy định;
• Tuyên vô hiệu các hợp đồng mua bán, hợp đồng góp vốn được ký kết trái pháp luật và hoàn trả tiền cho khách hàng, kèm theo tiền lãi;
• Bổ sung hoặc thực hiện lại các thủ tục pháp lý còn thiếu, ví dụ như tổ chức lại đấu giá hoặc hợp thức hóa mục đích sử dụng đất.

Các vấn đề này có thể khiến tiến độ dự án bị kéo dài, đồng thời gây ảnh hưởng lớn đến dòng tiền và kế hoạch kinh doanh của nhà đầu tư.

3.4. Rủi ro tài chính và rủi ro về uy tín

Đối với nhà đầu tư nước ngoài mua lại dự án, các rắc rối pháp lý nêu trên đồng nghĩa với nguy cơ phát sinh chi phí bổ sung, bao gồm khoản truy thu, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, cũng như rủi ro suy giảm giá trị khoản đầu tư.

Ngoài ra, việc dự án bị gián đoạn hoặc bị hủy bỏ có thể làm phá vỡ kế hoạch kinh doanh, làm mất cơ hội thị trường và gây ra thiệt hại kinh tế nghiêm trọng. Bên cạnh đó, không thể xem nhẹ rủi ro việc đầu tư vào một dự án có liên quan đến vi phạm pháp luật sẽ ảnh hưởng tiêu cực đến uy tín đối ngoại và hình ảnh doanh nghiệp của nhà đầu tư. Việc phải tập trung xử lý các vấn đề pháp lý cũng có thể dẫn đến thiệt hại gián tiếp do làm phân tán nguồn lực quản trị vốn cần được dành cho hoạt động kinh doanh cốt lõi.

Đối với nhà đầu tư nước ngoài đang xem xét thực hiện M&A dự án bất động sản, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhượng hoạt động kinh doanh tại Việt Nam, các biện pháp phòng ngừa rủi ro pháp lý từ trước có ý nghĩa đặc biệt quan trọng.

Dưới đây là 08 khuyến nghị cụ thể dựa trên thực tiễn tại Việt Nam.

4.1. Thực hiện thẩm định pháp lý một cách triệt để

Trước khi đầu tư, cần tập trung kiểm tra các nội dung như quá trình hình thành quyền sử dụng đất, việc thay đổi mục đích sử dụng đất và tính hợp pháp của các thủ tục chấp thuận từ cơ quan nhà nước.

Nhà đầu tư nên yêu cầu bên bán cung cấp các tài liệu liên quan như sau:

• Quyết định giao đất/cho thuê đất;
• Văn bản chấp thuận thay đổi mục đích sử dụng đất;
• Tài liệu liên quan đến bồi thường, thu hồi đất, giải phóng mặt bằng;
• Chứng từ nộp tiền, xác nhận của cơ quan thuế liên quan đến nghĩa vụ tài chính về đất đai như tiền thuê đất, tiền sử dụng đất, v.v.

Điều quan trọng là phải xác nhận đất đã được đấu giá hợp pháp hay chưa, cũng như quyết định giao đất có phù hợp với quy định pháp luật tại thời điểm ban hành hay không.

4.2. Rà soát kỹ các nghĩa vụ tài chính liên quan đến đất đai

Cần kiểm tra tình trạng thực hiện các nghĩa vụ tài chính liên quan đến dự án, bao gồm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất, thuế và các khoản chi phí khác.

Trường hợp trước đây có các ưu đãi không phù hợp, chẳng hạn như tiền sử dụng đất được xác định ở mức thấp bất thường, cần đánh giá rủi ro bị truy thu.

Ngoài ra, cũng cần xác nhận có còn tồn tại khoản chậm nộp hoặc khoản chưa nộp nào hay không.

4.3. Kiểm tra sự phù hợp với quy hoạch đô thị và chấp thuận về mục đích sử dụng

Cần xác nhận dự án có phù hợp với quy hoạch sử dụng đất và quy hoạch đô thị của địa phương hay không, cũng như thủ tục chấp thuận liên quan có được thực hiện hợp pháp hay không.

Đặc biệt, việc kiểm tra các tài liệu sau đây là không thể thiếu:

• Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (IRC);
• Giấy phép xây dựng;
• Quyết định phê duyệt quy hoạch đô thị.

Cần xác định rõ có tồn tại việc thay đổi mục đích sử dụng đất hoặc điều chỉnh quy hoạch trái pháp luật hay không.

4.4. Kiểm tra việc huy động vốn và các hợp đồng với khách hàng 

Cần kiểm tra xem bên bán trước đây có huy động vốn bằng cách dùng dự án làm tài sản bảo đảm hay không, hoặc có huy động vốn trái pháp luật từ khách hàng hay không.

Trường hợp đã tồn tại các hợp đồng đặt mua, hợp đồng góp vốn hoặc hợp đồng tương tự đã được ký kết, nhà đầu tư cần đặc biệt lưu ý vì có thể phải kế thừa các nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ các hợp đồng này.

Trong phạm vi có thể, chỉ nên thực hiện M&A sau khi bên bán đã hoàn tất việc chấm dứt các hợp đồng trái pháp luật hoặc chuyển đổi các hợp đồng đó sang hình thức hợp pháp.

4.5. Hoàn thiện các điều khoản cam đoan, bảo đảm và bồi thường trong hợp đồng M&A 

Trong hợp đồng chuyển nhượng, cần quy định rõ các cam đoan và bảo đảm của bên bán về việc tuân thủ pháp luật, cũng như nghĩa vụ bồi thường và cơ chế điều chỉnh giá trong trường hợp phát hiện vi phạm sau giao dịch.

Ví dụ:

• Cam đoan rằng “dự án không vi phạm pháp luật đất đai và các quy định pháp luật có liên quan”;
• Nghĩa vụ bồi thường của bên bán trong trường hợp phát sinh thiệt hại do vi phạm;
• Quyền chấm dứt hợp đồng của bên mua trong trường hợp phát hiện vi phạm nghiêm trọng.

Việc quy định các điều khoản này sẽ giúp giảm thiểu rủi ro thiệt hại cho nhà đầu tư.

4.6. Sử dụng dịch vụ rà soát pháp lý của luật sư tại Việt Nam

Pháp luật Việt Nam về đất đai có tính phức tạp và thường xuyên được sửa đổi, do đó việc có ý kiến tư vấn của các chuyên gia pháp lý tại Việt Nam am hiểu pháp luật và thực tiễn địa phương là điều không thể thiếu.

Thông qua chuyên gia, nhà đầu tư có thể phát hiện các rủi ro dễ bị bỏ sót như:

• Thiếu sót về thủ tục, ví dụ như chưa xin cấp giấy phép hoặc đang trong quá trình xử lý khiếu nại;
• Rủi ro tiềm ẩn liên quan đến thanh tra, kiểm tra hành chính chưa được công bố;
• Thông tin về các sửa đổi pháp luật mới nhất, ví dụ như lộ trình thi hành Luật Đất đai 2024.

4.7. Đặc biệt lưu ý đối với đất có nguồn gốc từ đất nhà nước hoặc doanh nghiệp nhà nước

Từ các vụ việc thanh tra của Chính phủ trước đây, có thể thấy rủi ro vi phạm thường tập trung ở các dự án có nguồn gốc từ đất nhà nước hoặc đất được chuyển đổi từ doanh nghiệp nhà nước.

Cần lưu ý các điểm sau:

• Tính hợp pháp tại thời điểm chuyển giao đất, bao gồm việc có chấp thuận của cơ quan chủ quản hay không, và giá trị quyền sử dụng đất có được tính đúng, tính đủ vào giá trị doanh nghiệp hay không;
• Khi cổ phần hóa hoặc IPO, đất có được đưa ra đấu giá hay không;
• Đất có được chuyển nhượng với mức giá thấp bất thường hay không.

Trường hợp rủi ro quá lớn, việc quyết định không tiếp tục mua lại dự án cũng là một lựa chọn quan trọng.

4.8. Thiết lập cơ chế quản lý tuân thủ phù hợp sau M&A

Ngay cả sau khi hoàn tất M&A, đối với hoạt động kinh doanh được tiếp nhận, nhà đầu tư vẫn cần tiếp tục bảo đảm việc tuân thủ pháp luật hiện hành một cách nghiêm túc.

Trong các trường hợp sau đây, bắt buộc phải thực hiện đúng thủ tục pháp lý chính thức:

• Thay đổi nội dung dự án;
• Thay đổi mục đích sử dụng đất;
• Sửa đổi giấy phép xây dựng hoặc Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.

Bằng cách tránh các hành vi như thay đổi thiết kế trái pháp luật hoặc huy động vốn không đúng quy định, nhà đầu tư có thể phòng ngừa việc phát sinh các vi phạm bổ sung và tránh các biện pháp xử lý, hướng dẫn hoặc yêu cầu khắc phục từ cơ quan nhà nước.

M&A dự án tại Việt Nam tiềm ẩn rủi ro rằng các vi phạm pháp luật hoặc thiếu sót thủ tục trong quá khứ có thể trở thành trách nhiệm của nhà đầu tư mới.

Thông qua việc thẩm định thận trọng trước khi đầu tư, thiết kế cơ chế phân bổ rủi ro phù hợp trong hợp đồng và xây dựng hệ thống tuân thủ pháp luật sau M&A, nhà đầu tư có thể giảm thiểu rủi ro và bảo đảm hoạt động kinh doanh ổn định.